COLOMBIA VS NICARAGUA- DIFERENDO

lunes, 4 de marzo de 2013

EL DUALISMO O TEORIA DUALISTA



Constituida por Triepel y Anzilotti y representada todavía hoy por la doctrina italiana, la cual sostiene la existencia de dos ordenamientos jurídicos distintos: El internacional y el interno, que son ordenamientos completamente separados e independientes, tanto uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho internacional rige las relaciones entre los estados, el derecho interno regula las relaciones entre el estados y los individuos o las personas que en el habitan. El fundamento jurídico de esta teoría se solidifica en que el uno se basa en la voluntad de varios estados que se encuentran en relación de coordinación mientras que el interno se fundamenta en la voluntad y soberanía de un solo estado.

Aquí se establecen algunas de las diferencias entre estos dos ordenamientos jurídicos:
§  Diversas fuentes de derecho:
ü En el derecho interno la principal fuente es la Ley, producto de la voluntad unilateral de un legislador.
ü En  derecho Internacional no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurídicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los Estados que conforman la Comunidad Internacional.

§  Diversos sujetos:
ü En  derecho interno las normas tienen como sujetos a los gobernados y los gobernantes.
ü  En el derecho Internacional los sujetos son principalmente los Estados.

§  Diversidad de poder de coacción:
ü En el derecho interno si existe el poder de coacción, lo ejercen los órganos ejecutivos con facultades para impulsar el cumplimiento forzado de la conducta debida.
ü En el derecho internacional no existe el poder de coacción.

§  Diversidad de ámbitos territoriales en cuanto a su aplicación:
ü En el derecho interno  las normas se destina a una aplicación limitada al territorio del Estado.
ü En el derecho internacional las normas han sido  hechas para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo Estado.
En palabras de TRIEPEL: "El derecho internacional público y el derecho interno son no sólo partes y ramas diferentes del derecho sino también sistemas jurídicos distintos. Son círculos que están en contacto íntimo pero que no se sobreponen jamás (...) Debemos represen­tarnos estos dos derechos como produc­tos de voluntades jurídicas separadas que tienden a regir relacio­nes diferentes"1.
Y en palabras de ANZILOTTI: “No existe controversia entre el Derecho Internacional y el Interno, emanan de diferente orden, puede haber correlación o reciprocidad, pero no un conflicto de relación”.
La doctrina dualista ha estado sometida a críticas tanto por ra­zones lógico‑metodológicas como filosóficas e históricas. En un primer señalamiento, no es posible admitir la coexistencia de dos órdenes jurídicos supuestamente heterogéneos. En segundo señalamiento, tal doctrina lleva a negar la existencia misma del derecho interna­cional. Finalmente, no es posible admitir que hoy en día el único sujeto de derecho internacional sea el Estado, cuando es evidente que cada vez más los individuos y las organi­zaciones no guberna­mentales hacen parte de la realidad inter­nacional.


Para concluir según esta teoría,  La consecuencia del incumplimiento de un tratado es hacer al Estado respectivo responsable internacionalmente. Además, tratándose de dos sistemas autónomos, entre los cuales no existe relación de dependencia o subordinación, la norma internacional para recibir aplicación en el orden interno necesita ser transformada o incorporada a éste, mediante acto de voluntad del legislador nacional. 


MONISMO CON PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL


Esta concepción supone que el Derecho Internacional es un orden superior y que de él dependen los sistemas jurídicos de los estados, en virtud del cual se establece que el derecho interno debe adecuarse al derecho internacional, en espe­cial el llamado derecho internacional general y ecuménico o universal que es lo mismo, puesto que éste es de superior jerarquía.
Conforme a esta noción, que es la que con numerosos matices ha venido consolidándose en el mundo moderno, el derecho internacional general tiene una vocación supranacional y debe ser respetado no sólo por el derecho nacional sino aún por el derecho internacional bilate­ral.
Se consolidan así principios esenciales y normas impe­rativas de derecho internacional ("Ius Cogens"), las cuales deben ser respetadas por todos los Estados. En efecto, de acuerdo al art 53 de la Conven­ción de Viena sobre Derecho de los Tratados:

"Es nulo todo tratado que en el momento de su cele­bración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la pre­sen­te conven­ción una norma imperativa de derecho interna­cional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter".

La gran mayoría de los doctrinantes del derecho internacio­nal incluyen dentro de las "Ius Cogens" todas las normas relati­vas al respeto y a la dignidad de la persona humana, es decir los diferen­tes Pactos sobre Derechos Humanos.

Se concluye entonces que, conforme a los lineamientos básicos de la doctrina anteriormente expuesta, la doctrina dominante en lo que respecta a las relaciones entre el derecho interno y la normati­vidad inter­nacional, los pactos sobre derechos humanos, son normas imperativas de derecho internacional general o Ius Cogens las cuales deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados. Es entonces un compromiso social del Estado garantizar su plena vigencia.

En lo que respecta al Derecho Internacional General como el derecho Constitucional tienen un mismo destinatario fundamental: el hombre.

Es además razonable pensar que evidentemente los grandes avances en materia de libertades públicas y derechos humanos son el resultado coetáneo no solo del constitucionalismo como símbolo máximo de jerar­quía jurí­dico ‑ ideológica del orden interno, sino fundamentalmente del aporte del Derecho Ecuménico o Derecho Internacional al Derecho Constitu­cional o derecho interno; los dos se igualan en un mismo objetivo y es el de lograr que el Estado sea para el hombre y no el hombre para el Estado, o  que el Estado y el gobernante sean para el hombre y para la sociedad y no el hombre para el estado y el gobernante.


Cada vez con mayor inten­sidad el Derecho cons­titucional o derecho interno coincide con el Derecho Inter­nacional y busca la forma de adaptarse a éste, en razón a aquella intensidad doc­trinaria y teleológica por efectos de las diferentes violaciones a la persona humana, en relación con la protección y respeto a los valores fundamentales de la persona, que el bien común o general debe prevalecer sobre el particular, y la desna­cionalización de muchas mate­rias relativas a la libertad y a la dignidad humana. La primacía del orden universal no absorbe ni anula la identidad y personalidad de las comunidades inferiores.

MONISMO CON PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNO


Llamado también monismo constitucio­nalista, el cual defiende el principio del carácter absoluto de la sobera­nía estatal y sostiene que el derecho de gentes sólo es válido si está acorde con el ordenamiento nacional, además niega que el derecho internacional público sea considerado un verdadero derecho, esta posición deriva su razón filosófica del “sistema hegeliano”, ya que para HEGEL  “El Estado es la suprema realización de la Idea ética, la encarnación del Absoluto y, necesariamente, este Absoluto tiene que reconocerse como un poder ilimitado sin admitir recorte alguno a su libertad. El Derecho y la Ética, lejos de ser límites a la acción del Estado, son expresión de su voluntad; esta voluntad se manifiesta en su Derecho estatal, el propio de cada Estado, pero por la misma razón no es concebible un Derecho internacional limitativo de esa libertad de acción. Este no es otra cosa que un Derecho estatal externo, que descansa en voluntades soberanas distintas. Ahora bien, tal Derecho estatal externo, que es una parcela del sistema jurídico total de cada Estado y sobre el que éste conserva un libérrimo poder de disposición, ataca de raíz la esencia misma del Derecho internacional como sistema jurídico vinculante, limitativo de la libertad originaria de los Estados”2.  (Doc. La dialéctica de los derechos humanos en Colombia).

Este pensamiento, que cree el derecho internacional como una especie de "dere­cho estatal externo" para recordar la expresión de HEGEL al respec­to, es poco admitido pues implica la disolución y la precariedad de la normatividad internacional. Sin embargo, es permitido concluir que los tratados de derechos humanos obligan al Estado Colom­biano, pues éste explíci­tamente se obligó por intermedio de ellos, y no hay ninguna razón para suponer que tales tratados estén en contradicción con el derecho interno fundamental, pues no creemos que sea incuestionable la contradicción entre los pactos de derechos humanos y el orden constitucional del Estado Colom­biano.
foto tomada de

EL MONISMO O TEORÍA MONISTA


Esta teoría representada por HANS KELSEN Y WELZEN sostiene que hay un sistema normativo universal o en consecuencia un único sistema jurídico.

Esta unidad del ordenamiento jurídico conlleva la prevalencia del Derecho Internacional, que delega en los órganos nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional. Según KELSEN, las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental.
HANS KELSEN señala que "la construcción dualista, llevada a sus últimas consecuencias, origina a hacer de lo que llamamos derecho internacional una especie de moral o de derecho natural, y no un verdadero dere­cho". Para este autor es igual­­mente claro que las "reglas de derecho interno pueden aplicarse y se aplican de hecho a las relaciones entre Estados, como inversa­mente las de derecho internacional (se aplican) a las relaciones entre Estado y sujetos". Esto lleva a KELSEN a concluir que la afirmación de que "el derecho interno y el dere­cho interna­cional consti­tuyen dos sistemas de reglas independien­tes pero simultáneamente válidos es insostenible"

Es así como con estas críticas consolidaron el desarrollo de la teoría monista.

En otros tópicos KELSEN  señala que “No existe ninguna materia que, por su sola naturaleza, caiga en forma exclusiva dentro de la jurisdicción doméstica del Estado, materias que por su sola naturaleza no pudieran ser reguladas por una norma general o especial de derecho internacional.  El derecho internacional puede regular todas las materias, incluso aquellas que normalmente son reguladas por el derecho nacional solamente y consideradas, por lo tanto, como materias “domésticas”; por ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la forma de gobierno, la adquisición y pérdida de la nacionalidad, problemas laborales, todos el campo de las políticas sociales, los problemas religiosos, cuestiones de inmigración y aranceles, problemas de derecho penal y de procedimiento penal, problemas de derecho civil y de procedimiento civil

“En caso de conflicto entre una norma establecida de derecho internacional y una ley más reciente del derecho internacional, los órganos del Estado no necesariamente deben considerar a la ley como norma válida.  Es perfectamente posible que los tribunales estén facultados para rechazar la aplicación de la ley, del mismo modo que ellos a veces tienen competencia para rechazar la aplicación de una ley inconstitucional. Y lo mismo puede decirse en el caso en el caso de conflicto entre una ley y un tratado posterior. Podría ser que según la constitución del Estado respectivo, el tratado, y no la ley, deba ser aplicado. La pregunta sobre si en caso de conflicto entre el derecho nacional y el derecho internacional, uno o el otro deben primar sólo se puede responder sobre la base del derecho nacional respectivo; la respuesta no se puede deducir de la relación que se asume que existe entre el derecho internacional y el derecho nacional.  En la medida que, de acuerdo al derecho nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto entre este derecho y el derecho internacional sea el primero el que deba considerarse como válido, tenemos que asumir aquí, que los órganos del Estado estarían obligados a aplicar el derecho nacional, aún cuando éste fuera contrario al derecho internacional ”1  

(Principles of International Law (2nd. ed. revised and edited by R. Tucker), new York, 1966, pp. 565-566.)



La Teoría monista según la cual el derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurídico, admite dos variantes esenciales, por un lado tenemos la concepción monista  con prima­cía del derecho interno, y por otro lado tenemos la concepción monista con primacía del derecho internacional.

Unidad 2: RELACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CON EL DERECHO INTERNO

NATURALEZA DE LA RELACIÓN

El derecho internacional y el derecho interno colombiano como se ha de evidenciar son ámbitos jurídicos diferentes, pero las normas del derecho interno y las reglas del derecho internacional  guardan una estrecha relación, debido a que el derecho internacional rige las relaciones entre quienes hacen parte de la comunidad internacional y el derecho interno propio rige las relaciones entre las personas que se encuentran habitando en el  respectivo estado en este caso, el estado colombiano.
Hablando de cada uno de forma individual, podemos decir que el derecho internacional es conocido también como un derecho orientador de los estados, simplemente porque es el que impone las directrices para evitar que los estados dicten normas incompatibles con los tratados internacionales, también debemos tener en cuenta que el derecho internacional en cuanto a las normas que expide es capaz de regular desde temas tales como; la forma en que los estados tratan a sus habitantes y la protección de los derechos humanos, y así mismo regula también temas de contaminación ambiental, un ejemplo de este ultimo la emisión de gases de efecto invernadero,  mientras que el derecho interno es aquel que presupone el carácter absoluto de la soberanía y el orden constitucional del estado Colombiano.
Si bien es cierto las fuentes formales del derecho Colombiano están conformadas por la constitución política y las distintas categorías de leyes, incluyendo en estas las leyes orgánicas, las leyes marco, y las leyes estatutarias, pero además de estas encontramos también que el derecho internacional ya sea consuetudinario o convencional ha llegado a ser una fuente de derecho constitucional en cuanto regule temas fundamentales relativos a la estructura y funcionalidad del derecho interno colombiano. Lo anterior no quiere decir que la supremacía de la constitución se desvirtúa por el derecho internacional porque los tratados solo son validos si se sujetan a lo que dispone la constitución, tan cierta es esta afirmación que si conocemos que un tratado internacional tiene estipulaciones contrarias a los que dice la constitución se ha de exigir la previa revisión constitucional y así podemos darnos cuenta que en un solo estado, como es el estado colombiano, pueden estar vigentes tanto las normas del derecho internacional como las normas de derecho interno, esto con el fin de resolver los conflictos y conservar el bien común, concebir la incorporación de temas de derechos humanos y la aceptación de la idea de la supranacionalidad como idea de fuerza del derecho comunitario.
Para conocer más a fondo del tema debemos hacer un estudio sobre las DOS DIMENSIONES para afrontar el derecho internacional y el derecho interno, por un lado encontramos la DIMENSIÓN POSITIVISTA, la cual se define como el análisis que se hace a las respuestas que ofrece cada uno de los ordenamientos jurídicos en razón de como se integran las normas del derecho internacional en el derecho interno y cuál es su posición en el sistema jurídico estatal, la segunda dimensión es la llamada DIMENSIÓN DOCTRINAL.
Existen dos principales teorías, la conocida TEORIA DUALISTA y la TEORIA MONISTA, se trata entonces de saber si existe o no relación entre estos ámbitos jurídicos diversos (MONISMO Y DUALISMO) y en el caso de que existan relaciones entre ellos hay que determinar cuál de los ordenamientos tiene primacía (EL MONISMO INTERNACIONALISTA O EL MONISMO CONSTITUCIONALISTA).

A continuación abarcaremos con mayor profundidad sobre cada una de estas teorías: